Nueva sentencia favorable por CDAs de Triodos Bank – SAN SEBASTIAN – País Vasco

Iñaki Iribarren García, socio director en IRIBARREN ARTOLA Abogados mediante la Plataforma de reclamación de CDAs de Triodos Bank ReclamaTriodos vuelve a conseguir una nueva sentencia condenatoria a Triodos Bank de CDAs en Vitoria (País Vasco) por una inversión cercana a los 30.000 euros.

Es una nueva sentencia que se dicta en País Vasco favorable en un procedimiento de CDAs de Triodos Bank, en concreto se ha dictado en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Donostia-San Sebastián, en la que se condena a Triodos Bank por la comercialización de sus CDAs a un cliente.

Se estima íntegramente la demanda presentada por la parte actora, estimando la nulidad de las contrataciones por error o vicio en el consentimiento, condenando a Triodos Bank a devolver los 27.106,19 euros depositados en CDAs más comisión, gastos y los intereses legales desde las compras y con expresa condena en constas a Triodos Bank. 

D. José María Galindo Clarimón, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia No 2 de Donostia-San Sebastián,, ha estimado íntegramente la demanda.

El juzgador entiende que:

En el presente caso, el Folleto informativo publicado el 13-6-2019 (documento 27.2 de la contestación), describe la naturaleza jurídica del CDA: Son acciones que se han creado al amparo del derecho neerlandés y son nominativas, poseen los derechos que atribuyen las leyes neerlandesas, y no cotizan en bolsa.

Y en el documento “Análisis del riesgo del producto de inversión CDA desde la triple aproximación de rentabilidad, seguridad y liquidez” (documento 8 de la contestación), al que a su vez se remitía la información precontractual suministrada por la entidad financiera (documento 3 de la demanda, “Información Previa al Contrato con Consumidores”, Punto 26, “riesgos de invertir en CDA”), publicado en la web del banco y al que accedió el Sr. Elosegui, tal y como destaca la parte demandada, se expone la naturaleza y los riesgos del producto: “Cada CDA se corresponde con una acción del banco y es objeto de negociación en un mercado interno, sobre la base de que el precio de transmisión tiene que ser igual al valor patrimonial contable en cada momento de la acción subyacente en cada CDA (denominado “valor liquidativo”). La razón de dicha fijación del precio es impedir la especulación con los CDA, garantizando que las transacciones sobre los mismos se efectúan en base a un precio objetivo.

Los CDA son un producto de inversión, no un producto de ahorro bancario. Por este motivo, la inversión en los mismos no se encuentra protegida ni garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos o similar. En España realizamos a nuestros clientes una valoración en función del conocimiento del cliente del propio producto mediante nuestro Test de Conocimiento Triodos.

Los CDA atribuyen a sus titulares:

A. Los derechos económicos de las acciones del banco.

B. El derecho a la asistencia a la Junta General Anual de Accionistas y a expresarse en esta.

C. El derecho a la asistencia a la Junta Anual de Titulares de CDA y a ratificar a los miembros de la SAAT (a propuesta del Comité Ejecutivo de Triodos Bank NV).

Resumen de elementos de riesgo asociados a los CDA:

Rentabilidad: La rentabilidad de los CDA está vinculada a la de las acciones del banco. Depende, por tanto, de los resultados económicos de Triodos Bank en cada ejercicio. Dicha rentabilidad es variable y podría ser nula en el caso de que el banco no tuviera beneficios, ya que entonces no se podrían repartir estos ni se incrementaría el valor de los CDA con los beneficios no repartidos. La rentabilidad histórica ha sido positiva, aunque rentabilidades pasadas nunca garantizan rentabilidades futuras.

Seguridad: En caso de resultados económicos negativos (pérdidas) del banco, el valor/precio de cada CDA, que es esencialmente coincidente con el valor neto contable de cada acción del banco, se puede reducir y, por tanto, perder parte o todo el dinero invertido, ya que el valor de los CDA depende del valor patrimonial de Triodos Bank. Si el banco experimentara pérdidas, el valor de los CDA se reduciría, y podría colocarse por debajo del coste de adquisición del CDA. Esta posibilidad negativa también ocurre con las acciones adquiridas en bolsa, pero en el caso de estas no depende solo del valor patrimonial de la empresa que emite las acciones, sino también de los vaivenes y especulaciones en los mercados. El valor de los CDA se ha ido incrementando cada año, pero ello no garantiza que estos no puedan perder valor en un momento determinado.

Liquidez: Los CDA no cotizan en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en el mercado interno de CDA que gestiona el propio banco (Triodos Bank NV) en Holanda por delegación del emisor (SAAT). Triodos Bank NV Sucursal en España actúa como mero comercializador de los CDA en España. En principio, la liquidez del producto es más limitada que la de otros productos que cotizan en mercados oficiales o sistemas multilaterales de negociación, ya que estos están abiertos a todo el público en general y cotizan en mercados secundarios organizados. Otra importante diferencia de los CDA con las acciones y demás productos de inversión que cotizan en bolsa es que los CDA se ven afectados por la medida antiespeculativa, consistente en que en el mercado interno de CDA hay que venderlos a un precio fijo predeterminado en cada momento y coincidente con el valor contable publicado por el banco. Por ello, no se puede bajar el precio de venta cuando se pretende vender y hacer líquido el producto rápidamente (lo que sí puede hacerse con las acciones que cotizan en mercados secundarios oficiales). Sin embargo, los CDA cuentan, desde el punto de vista de la liquidez, con la ventaja de que el propio Triodos Bank mantiene una reserva económica (conocida como buffer), consistente en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta General Anual de Accionistas, y que asciende a un 2 % del capital del banco. Dicho buffer se puede usar por Triodos Bank para comprar CDA a los titulares interesados en su venta, de forma que hagan líquido el producto con rapidez. Luego, el banco vende esos CDA a terceros interesados en adquirirlos.

Ese depósito de liquidez para comprar CDA se encuentra limitado cuantitativamente y Triodos Bank se reserva el derecho a utilizarlo para la finalidad mencionada por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender CDA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato.”

 

En la contestación a la demanda se afirma que el banco evaluó los conocimientos de su cliente por medio del test de conveniencia (documento 2 de la contestación). No es objeto de controversia, sin embargo, que al Sr. XXXXX no le fue efectuado test de idoneidad alguno.

Dicho test de conveniencia, compuesto de 10 preguntas en una sola página, se limita a hacer constar que el Sr. Elosegui presenta “estudios universitarios de grado o postgrado, diplomatura o doctorados y estudios de técnico superior”, sin constatar cuáles, y que sabe diferenciar entre “un producto de ahorro y otro de inversión”, y que “busca estabilidad en la inversión”. En dicho test se hace constar que el cliente sabe que “puede encontrar información en el folleto, el tríptico publicitario, el formulario de adquisición/venta de CDA y el informe anual de Triodos Bank”; y que es conocedor de que la “venta inmediata” del producto “no está garantizada”, y que es posible que “no pueda vender mis CDA por falta de compradores en el mercado interno, ya que los CDA no cotizan en bolsas oficiales de valores.”

Además se hace constar que es una inversión no garantizada, y que se podría perder la totalidad. Y que con el CDA no tiene derecho de voto, “pero da derecho a una remuneración consistente en un dividendo o suscripción gratuita de nuevos CDA.”

Recordemos que la S.A.P. de Guipúzcoa no 51/2019, de 24 de enero, Recurso 2653/2018, señala que tales test, de carácter estereotipado, o que se limitan a formulismos genéricos, si no van acompañados de otro tipo de información, carecen de entidad suficiente para demostrar el conocimiento sobre la naturaleza y efectos del producto contratado por el cliente: “No se suple el deber de información de la entidad Financiera con la hipotética entrega de un tríptico Informativo o de los folletos de emisión.

El Tribunal se remite a la STS, Civil el 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254) declaró:

"Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Julia en el sentido de que "he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..." y "declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del

activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo". Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la Sentencia número 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista."

 

En el mismo sentido se declara "la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos" (STS 1a Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit). "La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente" (STS 1a Pleno 769/2014 y juris. cit.)”

Por lo tanto, el citado test no es revelador, per se, de que la actora tuviera un verdadero conocimiento del desenvolvimiento del producto contratado.”

Analizada concretamente la información precontractual aportada al procedimiento se debe objetivar que en ningún caso se advierte al cliente minorista que los CDA pueden dejar de ser un producto líquido porque el emisor decida cerrar su mercado interno, o que el valor nominativo patrimonial del CDA puede ser reducido al margen de la rentabilidad de las acciones del banco, o que directamente puede transformarse su ámbito de operatividad al sacarse a un mercado multilateral libre por decisión del emisor. Ni en el Folleto traducido al español de 13-6-2019 (documento 27.2 de la contestación), ni en la “Declaración de Políticas de Triodos” (documento 30 de la contestación), ni en el “Análisis del riesgo del producto de inversión CDA desde la triple aproximación de rentabilidad, seguridad y liquidez” (documento 35.1 de la contestación), ni en las “Condiciones Generales del Servicio de Recepción y Transmisión de Órdenes de Compra/Venta de Certificados de Depósitos para Acciones de Triodos Bank NV” (insertas en el documento 35 de la contestación) se describen tales riesgos y condicionamientos del producto, que ciertamente afectan a elementos esenciales del objeto de contratación, y que el desenvolvimiento del producto, controlado por la entidad financiera, ha evidenciado (documentos 9 a 18 de la demanda).

La entidad bancaria tampoco practicó el preceptivo test de idoneidad a su cliente minorista Sr. XXXXXX, incumpliendo por ello el artículo 218 de la Ley de Mercado de Valores, que en su redacción vigente a fecha 22-3-2018, fecha de suscripción de los CDA, exigía: “1. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre sus clientes y, en su caso, los clientes potenciales, en relación con los siguientes aspectos, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan:

a) sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate,

b) su situación financiera, y

c) sus objetivos de inversión.

2. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

3. Cuando la entidad no obtenga la información prevista en el apartado anterior, no le recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial.

4. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.”

 

Aún sin disponer de tal información de su cliente minorista (quien tenía abierta una cuenta de ahorro desde el 12-7-2011 –documento 5 de la contestación-), la entidad financiera le ofreció la contratación del producto vía telefónica, utilizando la información precontractual estandarizada anteriormente expuesta y que no alertaba de tales riesgos, y efectuando un escueto test de conveniencia, en el que ciertamente se hacía constar que el cliente estaba avisado sobre que la venta "inmediata” del producto no estaba garantizada, pero no se alertaba de la posibilidad de cierre de mercado por parte de la entidad financiera durante meses, ni tampoco de la facultad del emisor de sustituir el desenvolvimiento del producto en un mercado interno a otro de mercado secundario. De hecho, la documentación referente a la comercialización del producto (documentos 2 y 3 de la demanda, y 8 de la contestación) remarca que su esencia es que su valoración no depende de los vaivenes de un mercado secundario, no está destinado a la especulación, sino a proyectos sociales, y que de hecho la reserva del banco (el buffer) “se puede usar por Triodos Bank para comprar CDA a los titulares interesados en su venta, de forma que hagan líquido el producto con rapidez.”

En definitiva, los términos en los que está ofertado un producto complejo como el CDA exigen un plus de información al potencial cliente minorista en lo referente a su operatividad, desenvolvimiento y riesgos inherentes asociados. La parte demandada no puede escudarse en que es un producto calificado con un "riesgo de 6 sobre 6" y que cumple en cada momento con la normativa neerlandesa sin efectuar un test de idoneidad a un cliente minorista español que carece de experiencia previa inversora en productos complejos de riesgo, y mostrando una información precontractual que opaca y difumina los concretos riesgos y condicionamientos a que se va a someter el producto.

La carga de aportar dicha prueba correspondía en todo caso a la entidad financiera demandada, dada su mayor facilidad de acceso a las mismas, de conformidad con lo exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y sin embargo no lo ha efectuado en este caso concreto, sin que los mensajes al “buzón secularizado” (documentos 35.1 a 35.35 de la contestación) subsanaran ese déficit de información sobre condiciones y riesgos esenciales del producto.

 

Como corolario de lo expuesto, debemos recordar la S.T.S. de Pleno de 20 de enero de 2014 establece: “El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...".

 

En consecuencia, se debe estimar la acción subsidiaria de nulidad por error en el consentimiento prestado por el Sr. XXXXX y se debe declarar la nulidad de la operación inversora suscrita entre las partes en fecha 22-3-2018, y acordar, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil, la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto del contrato, es decir condenar a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 27.106’19 euros (documento 1 de la demanda), incrementada en los intereses legales desde la fecha de su inversión; con restitución a la demandada de los rendimientos brutos obtenidos por los CDAs de Triodos Bank, con los intereses legales desde la fecha en que fueran percibidos, y con entrega a Triodos Bank de los títulos de CDA.

Se está produciendo una inclinación en la balanza en favor de los clientes, pues a la fecha son más los juzgados que se han pronunciado en favor de los clientes, condenando a triodos Bank. Ya hay sentencias favorables en Navarra, Cataluña, Madrid, País Vasco, Aragón, la Comunidad Valenciana, Castilla y León, Islas Baleares. Esperamos que en este largo recorrido, el final sea satisfactorio para todos los afectados y pueden recuperar íntegramente todo el dinero que han depositado en un banco que ha comercializado los CDAs a clientes minoristas ahorradores, de manera opaca, poco transparente y sobre todo de una forma agresiva en la confianza por el tipo de banco ético que se le presupone Ninguno de ellos, si hubiera conocido el alcance real del producto, sus naturaleza, sus elementos esenciales y el verdadero riesgo, hubiera depositado sus ahorros de toda la vida en el mismo.

En la Plataforma ReclamaTriodos, llevamos defendiendo los intereses de los afectados por los CDAs desde el inicio del año 2022, cuando presentamos las primeras demandas en los juzgados. A la fecha son más de 500 afectados por los CDAs de Triodos Bank quienes han confiado en nuestra Plataforma de reclamación para poder recuperar su dinero invertido en este producto tóxico, comercializado como si fuera un producto sin apenas riesgo y con una naturaleza totalmente diferentes en sus elementos esenciales a la realidad.”

El abogado Iñaki Iribarren que ha vuelto a ganar a Triodos Bank, socio director en IRIBARREN ARTOLA Abogados y de la Plataforma de reclamación de CDAs de Triodos Bank – ReclamaTriodos, ya obtuvo en julio de 2022 la primera sentencia en España que condenaba a Triodos Bank por los CDAs, dictada por el juzgado de primera instancia 1 de Pamplona, así como las primeras sentencias favorables en Navarra, País Vasco, Aragón, Comunidad Valenciana, Castilla y León, así como Islas Baleares.

ReclamaTriodos a través de la Plataforma de Reclamación está defendiendo a más de 500 afectados por los CDAs en toda España, habiendo obtenido hasta la fecha varias de las pocas sentencias favorables existentes.

Todos los días recibimos solicitudes de afectados que contactan con la Plataforma a través del teléfono 948 275 063 o el email info@reclamatriodos.es para interesarse en la posibilidad de recuperar su dinero invertido en CDAs de Triodos Bank reclamando a la entidad.

Iñaki Iribarren, Socio director en IRIBARREN ARTOLA Abogados y la Plataforma de reclamación de CDAs de Triodos Bank – ReclamaTriodos